‘Governo’ ed ‘efficienza’ non dovrebbero mai apparire nella stessa frase, una verità che ripeto spesso ai miei studenti. Il motivo è che il settore pubblico è istituzionalmente incapace di funzionare in modo conveniente. A differenza del settore privato, il governo non si fra di fronte a una linea di fondo di profitti e perdite che incentiva l’allocazione delle scarse risorse sotto il suo controllo ai loro usi di più alto valore. I politici e i burocrati, in generale, non possono cogliere alcun beneficio personale, né sopportano alcun costo personale per la loro dissolutezza di bilancio e l’elaborazione politica malsana perché spendono i soldi degli altri (dei contribuenti) piuttosto che i propri.
Il Presidente Donald Trump ha contraddetto le mie osservazioni in classe in un ordine esecutivo emesso il giorno dell’inaugurazione che ha creato un nuovo Dipartimento dell’efficienza governativa (DOGE). Il dipartimento consultivo, guidato dal multimiliardario Elon Musk, ha il compito di eliminare forse fino a 2 trilioni di dollari in ‘sprechi, frodi e abusi’ in centinaia di agenzie del ramo esecutivo. Dato che i beneficiari della generosità federale porteranno pressione politica per opporsi a qualsiasi taglio di spesa, il raggiungimento riuscito dell’obiettivo di DOGE è incerto.
Con una spesa federale totale superiore a 6 trilioni di dollari all’anno, deficit di bilancio annuali che raggiungono i 2 trilioni di dollari e un debito totale che si avvicina a 37 trilioni di dollari (o il 123 per cento del PIL), DOGE opera in un ambiente ricco di obiettivi. Le opportunità di risparmio di bilancio vanno dall’eliminazione dei penny (coniare un centesimo ora costa ai contribuenti statunitensi 3,07 centesimi) alla privatizzazione del servizio postale degli Stati Uniti, che perde cronicamente denaro, e alla defondazione del Consumer Financial Protection Board. Sono stati fatti forti casi per riformare i contratti di costo più di cuore del Dipartimento della Difesa per l’approvvigionamento di sistemi d’arma e l’abrogazione del cosiddetto Jones Act. L’elenco potrebbe continuare.
Una delle principali fonti di inefficienza è la Federal Trade Commission (FTC), un’agenzia che esercita un’autorità che si sovrappone a quelle del Dipartimento di Giustizia e di altre agenzie, si basa su metodi costituzionalmente discutibili e spesso impone limiti inefficaci o controproducenti ai mercati.
Sforzi antitrust concorrenti
Il budget FY 2024 della Federal Trade Commission di 425,7 milioni di dollari, che equivale a un errore di arrotondamento a Washington, non sembrerebbe valere la pena preoccuparsi. (Divulgazione completa: sono stato impiegato dalla FTC dalla fine degli anni ’70 alla metà degli anni ’80.) Tuttavia, la Commissione merita un esame più attento perché condivide la responsabilità con la Divisione Antitrust del Dipartimento di Giustizia nell’applicazione delle leggi sulla concorrenza. Il sistema statunitense di doppia applicazione antitrust è unico a livello globale: nessun’altra nazione concede autorità a due agenzie governative centrali separate che perseguono essenzialmente lo stesso obiettivo, apparentemente, di promuovere condizioni di mercato competitive.
L’eccezionalismo americano nel regno delle forze dell’ordine antitrust è una presunzione storica dell’era progressista all’inizio del XX secolo. Lo Sherman Act, il primo statuto di concorrenza del pianeta, fu approvato dal Congresso e firmato in legge dal presidente Harrison nel 1890. Ha dichiarato illegali le restrizioni del commercio (Sec. 1) e i tentativi di monopolizzare il commercio come crimini (Sec. 2). La nuova legge, che è stata contrastata da molti economisti dell’epoca, a causa della sua dubbia costituzionalità e dell’inefficacia anticipata nel limitare il presunto potere monopolistico, ha rapidamente affrontato forti venti contrari nei tribunali federali.
L’insoddisfazione per gli sforzi di applicazione del Dipartimento di Giustizia (prima ancora che il Dipartimento di Giustizia avesse una divisione antitrust) ha spinto il Congresso a prendere in considerazione due riforme: una doveva approvare una legge – il Clayton Act del 1914 – che elencasse e vietasse atti e pratiche commerciali specifici, come la discriminazione di prezzo (Sezione 2), le vendite di legame (Sezione 3) e le fusioni (Sezione 7), quando e dove il loro effetto “può essere sostanzialmente a ridurre la concorrenza o a tendere a creare un monopolio”. Poiché qualsiasi elenco di comportamenti potenzialmente anticoncorrenziali è destinato ad essere incompleto, l’altra proposta progressiva per rafforzare l’applicazione antitrust era di creare una Federal Trade Commission esperta con ampia autorità, ai sensi della sezione 5 del FTC Act del 1914, per indagare e perseguire “metodi sleali di concorrenza”. Un compromesso politico tra la Camera e il Senato ha portato all’approvazione di entrambi i disegni di legge. La doppia applicazione divenne quindi una questione di legge statunitense durante l’amministrazione di Woodrow Wilson.
Il Clayton Act ha autorizzato sia il Dipartimento di Giustizia che la FTC a far rispettare le sue disposizioni. Il perseguimento delle violazioni dello Sherman Act è gestito esclusivamente dal Dipartimento di Giustizia, che, a differenza della FTC, ha l’autorità di imporre sanzioni penali (come le pene detentive) ai dirigenti aziendali che sono accusati e giudicati colpevoli in tribunale federale di aver tentato di monopolizzare una specifica “linea di commercio”. I rimedi per violare la Sezione 5 della Legge FTC sono limitati alle sanzioni civili: multe monetarie e ordini di “cessare e desistere” metodi di concorrenza ritenuti “ingiusti”.
Le domande riguardanti le giurisdizioni del Dipartimento di Giustizia e della FTC sono rimaste irrisolte per più di quarant’anni dopo l’istituzione della Commissione. Le due agenzie hanno occasionalmente citato in giudizio gli stessi imputati contemporaneamente per aver violato gli atti di Sherman e FTC. La concorrenza interagenzia alla fine ha raggiunto un culmine nella Federal Trade Commission v. Cement Institute, 333 US 683 (1948). La Commissione aveva accusato i 74 membri del Cement Institute, un’associazione non costituita di produttori e distributori locali di cemento, di aver violato il FTC Act Sec. 5 adottando un metodo di determinazione dei prezzi consegnati (più punti di base) che ha portato tutti i membri ad addebitare lo stesso prezzo ai clienti che hanno sollecitato offerte da due o più fornitori. Inoltre, la FTC ha sostenuto che le quotazioni uniformi dei membri dell’Istituto hanno anche violato il Clayton Act Sec. 2.
Dopo che il Dipartimento di Giustizia ha intentato la propria causa contro il Cement Institute per aver violato la Sezione 1 dello Sherman Act, basata in gran parte sugli stessi fatti davanti alla Commissione, la Corte d’Appello del Settimo Circuito ha ordinato alla FTC di dimettersi. Sull’appello della FTC contro la sentenza del Settimo Circuito, la maggioranza della Corte Suprema degli Stati Uniti ha ritenuto che la corte d’appello avesse sbagliato a respingere il procedimento della Commissione contro il Cement Institute. Il risultato è stato che le due agenzie federali antitrust erano, in linea di principio, libere di accusare gli stessi imputati per aver violato due (o tre) statuti diversi.
La doppia applicazione crea un doppio pericolo forse incostituzionale quando un’azienda affronta accuse di comportamento anticoncorrenziale e deve rispondere alle accuse di violazione delle leggi antitrust sia dal Dipartimento di Giustizia che dalla FTC. Il Cement Institute ha spinto le due agenzie a negoziare un cosiddetto accordo di collegamento che delineava l’autorità esecutiva per evitare la duplicazione degli sforzi dell’accusa. In base a tale accordo, in particolare per quanto riguarda le fusioni che soddisfano determinate soglie di segnalazione (l’Hart-Scott-Rodino Act del 1976 impone che le società coinvolte notichino contemporaneamente alla FTC e al DOJ i loro piani di combinazione in anticipo), un’agenzia concede “autorizzazione” all’altra per valutare gli effetti competitivi della fusione. (È importante notare che se le imprese private accettassero di dividere un mercato tra di loro, tale accordo sarebbe considerato una violazione della legge antitrust di prima facie.) Tuttavia, il processo di negoziazione di collegamento ha effettivamente affrontato l’ovvio spreco delle risorse dei contribuenti associate alla rivalità tra agenzie.
Le due agenzie antitrust federali differiscono in diversi modi significativi. Se procedono al processo, tutti i casi avviati dal Dipartimento di Giustizia sono contenziosi in un tribunale distrettuale federale. Gli imputati mantengono l’antico diritto ai processi con giuria; sia i querelanti che gli imputati possono appellarsi a decisioni sfavorevoli dai tribunali inferiori ai tribunali superiori. Tuttavia, se la FTC è l’attore, il caso viene inizialmente ascoltato da un giudice di diritto amministrativo (ALJ), nessuna giuria è incastonata e l’imputato può appellarsi a una decisione sfavorevole alla corte federale solo dopo che la Commissione ha confermato (con un voto a maggioranza semplice dei cinque commissari) le conclusioni di fatto e di diritto dell’ALJ. La fase procedurale aggiuntiva della FTC espone gli imputati a costi legali che non si fronterebbero se fossero citati in giudizio dal Dipartimento di Giustizia. L’unica eccezione a questa regola riguarda l’applicazione del Clayton Act Sec. 7: Se la maggioranza decide di contestare una proposta di fusione o acquisizione, la Commissione deve immediatamente chiedere un’ingiunzione presso la corte federale per fermarla.
I cinque commissari federali del commercio decidono collettivamente (per regola di maggioranza) di agire (o meno) in ogni fase successiva del processo di applicazione della legge antitrust, a partire dall’apertura di indagini su presunti comportamenti anticoncorrenziali, citando prove, assegnando casi a un giudice di diritto amministrativo, accettando o rifiutando la sentenza dell’ALJ e imponendo rimedi civili per metodi di concorrenza ritenuti “sleali”. I commissari sono, infatti, procuratore, giudice, giuria e carnefice. La FTC è stata anche criticata da eminenti studiosi come il giudice federale in pensione Richard Posner per essere stata esposta agli stessi incentivi affrontati da burocrati all’ordine del genere, nominati o meno dal presidente:
È troppo aspettarsi che uomini di carattere e competenza ordinari siano in grado di giudicare in modo imparziale nei casi che sono responsabili di aver istituito in primo luogo. Un’agenzia che ha respinto molte delle denunce che ha emesso sarebbe condannata per aver sperperato i soldi dei contribuenti per cause senza merito.
Le preoccupazioni del giudice Posner sono convalidate da una stima che mostra che la FTC “vince” il 92 per cento dei casi ascoltati dai suoi ALJ interni. (Il fatto che tutte le fusioni che la Commissione ha cercato di bloccare nel 2023 siano state negate in appello indica che molte delle vittorie della Commissione sono senza merito.) Al contrario, il governo prevale solo nel 55 per cento dei casi giudicati nei tribunali federali.
Tutela dei consumatori
Oltre alle responsabilità antitrust delle forze dell’ordine concesse dal linguaggio originale del suo statuto di autorizzazione, alla FTC viene assegnata una missione di “protezione dei consumatori” dall’emendamento del Wheeler-Lea Act alla sezione 5, approvato dal Congresso nel 1938. Tale emendamento aggiunge il resaggio e la sanzione di “atti o pratiche sleali o ingannevoli nel commercio” al mandato della Commissione.
Il sito web della FTC elenca più di 80 statuti che la Commissione applica, la maggior parte dei quali al di fuori dei confini delle tradizionali preoccupazioni antitrust. Le leggi pertinenti sulla protezione dei consumatori vanno ampiamente dal Wool Products Labeling Act (1939) al Lanham Trademark Act (1946), al Fur Products Labeling Act (1951), al Muhammed Ali Boxing Reform Act (2000) e al Horseracing Integrity and Safety Act (2021). La parte del leone degli statuti di protezione dei consumatori applicati dalla FTC si riferisce alla quantità e alla qualità delle informazioni che i venditori divulgano agli acquirenti, in particolare per quanto riguarda i termini in base ai quali il credito viene esteso quando gli acquisti vengono finanziati nel tempo (ad esempio, il Fair Credit Billing Act del 1974, che modifica il Truth in Lending Act del 1968) e le garanzie sui prodotti (Magnuson-Moss Warranty/Federal Trade Commission Improvement Act del 1975).
Nell’adempimento delle sue responsabilità di protezione dei consumatori, la FTC si impegna periodicamente nella regolamentazione a livello di settore piuttosto che nell’aggiudicazione caso per caso dei danni ai consumatori da “atti o pratiche sleali o ingannevoli” dei venditori. Alla fine degli anni ’70, la Commissione, allora presieduta dall’attivista dei consumatori Michael Pertschuk, propose di vietare la pubblicità di cereali pronti per la colazione nelle trasmissioni televisive del sabato mattina, tempo di cartoni animati per i bambini piccoli. Quell’iniziativa di regolamentazione è stata infine ritirata di fronte alla forte opposizione popolare: persino il Washington Post ha definito la FTC una “tata nazionale” per la sua temerarietà nel voler dire alle madri ciò che i loro figli dovrebbero poter mangiare a colazione.
Secondo la FTC, 72 di queste iniziative normative sono attualmente in fase di considerazione o sono in vigore. Tuttavia, una delle 72, la regola di non concorrenza contemplata dalla presidente Lina Kahn, è stata gettata nella pattumiera della Commissione. Numerose altre regole sono in fase di rivalutazione o sono state annullate.
La ricerca accademica ha messo in dubbio l’efficacia di molte delle norme di protezione dei consumatori della FTC. Ad esempio, la Commissione è stata “intransigente” nel rifiutare di consentire ai venditori di condizionare le garanzie dei prodotti sugli acquisti da parte degli acquirenti di input complementari di marca, come parti di ricambio e servizi di manutenzione. Inoltre, l’applicazione del Magnuson-Moss Act non ha portato a una migliore chiarezza nelle garanzie. La regola funebre della Commissione, che imponeva prezzi dettagliati dei beni e dei servizi funebri precedentemente venduti come pacchetti a prezzo unico, ha portato i consumatori a spendere di più per interessare i loro cari di quanto avessero speso in precedenza. La dottrina della giustificazione pubblicitaria della FTC, che richiede ai venditori di convalidare le affermazioni fattuali sulle caratteristiche e le prestazioni del prodotto prima di farle, ha portato, tra le altre cose, a messaggi pubblicitari meno informativi. Inoltre, poiché il capitale reputazionale è il bene più prezioso di un venditore, i mercati puniscono le rivendicazioni pubblicitarie false o fuorvianti più severamente di qualsiasi multa che la Commissione può imporre, che, in pratica, sono state regressive, gravando in modo sproporzionato sui piccoli venditori. Peggio ancora, la fede cieca nelle regole della FTC e nell’efficacia normativa può minare la diligenza dei consumatori nella raccolta di informazioni pre-acquisto.
Un’agenzia indipendente?
La FTC è una delle agenzie indipendenti del governo federale, così chiamata perché presumibilmente è al di fuori del controllo del presidente. Tuttavia, il presidente nomina ciascuno dei cinque commissari per termini di sette anni sovrapposti. Non più di tre commissari possono, in qualsiasi momento, essere affiliati allo stesso partito politico e i candidati devono essere confermati dal Senato degli Stati Uniti. Il Congresso approva il bilancio della FTC. In quanto tale, la Commissione non è indipendente dal processo politico in alcun senso significativo. Rimane vulnerabile all’influenza dei gruppi di interesse speciale che hanno importanti interessi nelle sue decisioni di applicazione dell’antitrust e delle politiche di protezione dei consumatori.
La duplicazione dell’autorità del Dipartimento di Giustizia ai sensi dello Sherman Act fornisce motivi sufficienti per abrogare la disposizione di “metodi sleali di concorrenza” del FTC Act, Sec. 5. Il record irregolare del mandato di protezione dei consumatori della FTC, condiviso con il Federal Reserve System, la Securities and Exchange Commission e almeno altre quattro agenzie federali, richiede la revoca del resto dello statuto. Accoppiare i processi amministrativi costituzionalmente discutibili della Commissione con i suoi difetti istituzionali rende l’abolizione dell’agenzia del tutto un’opzione importante per coloro che cercano di ridurre lo stato amministrativo. Ciò farebbe risparmiare ai contribuenti americani più di 400 milioni di dollari all’anno.
Le aziende private e i consumatori risparmierebbero centinaia di milioni in più nel rispettare gli interventi spesso controproducenti della FTC nei mercati commerciali. I burocrati non sono animati dagli stessi incentivi né vincolati dagli stessi vincoli degli attori del settore privato. DOGE potrebbe essere in grado di eliminare evidenti sprechi governativi, frodi e abusi, ma i risparmi sui costi non sono l’unico segno distintivo dell’’efficienza’ operativa. Raggiungere questo obiettivo richiede di far uscire il settore pubblico dall’attività di fare cose che non dovrebbe fare in primo luogo, inclusa la duplicazione delle attività di altri uffici.